Le prove nel lavoro in nero: appaltatore che dà parte del lavoro in appalto ad altro datore di lavoro

Con sentenza del 14 maggio 2008, n. 73, il Tribunale di Ivrea si è pronunciato nella causa promossa da un dipendente che aveva lavorato in nero per quasi 2 anni, svolgendo attività di muratore presso vari cantieri con orario tipico da lavoratore dipendente e con straordinari e sabati lavorati, che non aveva mai goduto di ferie, che era stato retribuito con una paga di cinque euro all’ora nel primo periodo e sette euro all’ora nel secondo periodo e che era stato licenziato verbalmente.
Il dipendente aveva denunciato il proprio datore di lavoro richiedendo una pronuncia che dichiarasse la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato e la condanna al pagamento delle differenze retributive, del TFR e dell’indennità di mancato preavviso.
Il datore di lavoro, tuttavia, non negava che il dipendente avesse lavorato nei cantieri indicati, né specificamente contestava il periodo e l’orario indicati, ma aveva sostenuto che il ricorrente avesse lavorato non già come proprio dipendente, ma come dipendente di un altro datore di lavoro al quale lo stesso aveva subappaltato una parte dei lavori edili a propria volta ricevuti in appalto.
Secondo il Tribunale, il giudice è libero di utilizzare per la formazione del proprio convincimento anche prove cosiddette atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti. Quest’ultime, infatti, hanno efficacia probatoria di presunzioni semplici ex articolo 2729 Cc o di argomenti di prova.
Per la formazione del proprio convincimento, dunque, il giudice di merito è libero di utilizzare anche prove e, più in generale, risultanze istruttorie formate in un diverso giudizio, tra le stesse o anche tra altre parti, da considerare quali semplici indizi idonei a fornire utili e concorrenti elementi di giudizio.
Pertanto, il Tribunale, che aveva accertato e dichiarato che la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato presso il secondo datore di lavoro, ha condannato proprio il secondo datore a pagare al dipendente le richieste differenza retributive e le spese di lite.

Fatto e diritto
Un dipendente aveva denunciato il suo datore di lavoro poiché per quasi 2 anni aveva svolto in nero attività di muratore presso vari cantieri, affermando che l’orario era sempre stato 8-17 o 8-19 con un’ora di pausa pranzo il lunedì-venerdì, oltre 8-12 il sabato; che non aveva mai goduto di ferie; che il rapporto era stato interrotto con licenziamento orale e che le uniche spettanze ricevute erano state quelle di cinque euro all’ora nel primo periodo e sette euro all’ora nel secondo periodo.
Il dipendente, dunque, aveva richiesto una pronuncia che dichiarasse la sussistenza del rapporto di lavoro subordinato e la condanna al pagamento delle differenze retributive, TFR ed indennità di mancato preavviso.
Il datore di lavoro non aveva negato che il dipendente avesse lavorato nei cantieri indicati, né specificamente contestava il periodo e l’orario indicati, ma aveva sostenuto che il ricorrente aveva lavorato non già come proprio dipendente, ma come dipendente di altro datore di lavoro, persona al quale lo stesso aveva subappaltato una parte dei lavori edili a propria volta ricevuti in appalto.

La decisione del Tribunale
Esperito senza esito il tentativo di conciliazione e sentiti i testi, il Tribunale ha deciso che è incontestato il fatto che il dipendente abbia lavorato nei cantieri indicati in ricorso e che il principale oggetto di causa attiene alla tipologia di tale lavoro ed in particolare sul fatto che esso possa configurarsi come lavoro subordinato a favore del convenuto (così come dedotto dal ricorrente), ovvero come lavoro subordinato a favore dell’altro datore di lavoro (così come dedotto dal convenuto).
Sul punto, il Giudice ha rilevato che le risultanze istruttorie sono state parzialmente distoniche, e comunque non univoche, atteso che la deposizione dei testi sono favorevoli alla tesi del convenuto.
Tuttavia, da un complessivo esame del materiale istruttorio, il Giudice ha ritenuto di dovere considerare preferibile e più convincente la ricostruzione dei fatti offerta da parte ricorrente, e ciò sia per una duplice risultanze testimoniale, sia per una valutazione di due significative prove atipiche.
Per prove atipiche si intendono quelle che non si trovano ricomprese nel catalogo dei mezzi di prova specificatamente regolati dalla legge, come gli scritti provenienti da terzi a contenuto testimoniale, i verbali di prova espletati in altri giudizi e le sentenze rese in altri processi.
Parimenti noto è che, pur mancando nell’ordinamento civilistico una norma generale, quale quella prevista dall’art. 189 c.p.p. nel processo penale, che legittimi espressamente l’ammissibilità delle prove non disciplinate dalla legge, tuttavia, da anni, in ragione della mancanza di una norma di chiusura nel senso dell’indicazione del numerus clausus delle prove, ed altresì in ragione dell’affermazione del diritto alla prova e del correlativo principio del libero convincimento del Giudice, la consolidata ed unanime giurisprudenza esclude che l’elencazione delle prove nel processo civile sia tassativa e ritiene, quindi, ammissibili le prove atipiche. Pertanto sarebbero ammesse prove come gli atti dell’istruttoria penale o amministrativa, i chiarimenti resi al Consulente tecnico d’ufficio o le informazioni e le risposte fornite al di fuori del suo mandato e le perizie stragiudiziali.
Concludendo, quindi, in ragione delle risultanze delle due prove testimoniali e delle due prove atipiche indicate, il tribunale ha ritenuto che il dipendente abbia lavorato alle dipendenze del secondo datore di lavoro svolgendo attività di lavoro a tempo pieno ed attività di straordinario il sabato (circostanza peraltro non contestata e testimonialmente provata)
Secondo il Tribunale, il giudice è libero di utilizzare per la formazione del proprio convincimento anche prove atipiche, purché idonee a fornire elementi di giudizio sufficienti. nonchè di utilizzare anche prove e, più in generale, risultanze istruttorie formate in un diverso giudizio, tra le stesse o anche tra altre parti, da considerare quali semplici indizi idonei a fornire utili e concorrenti elementi di giudizio.
Pertanto, il Tribunale, che aveva accertato e dichiarato che il dipendente era stato lavoratore subordinato del secondo datore di lavoro per il periodo di circa 2 anni, ha condannato il secondo datore a pagare al dipendente le richieste differenza retributive e le spese di lite.

Tribunale di Ivrea, sentenza n. 73 del 14 maggio 2008

fonte: newsfood.com